【裁判要旨】
挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散。本案中，2009年以前朱某与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，承包人聘用朱某担任其分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱某承包承包人分公司，自主经营，自负盈亏，每年向承包人上缴固定利润，自行承担承包人分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。
【案情简介】
2013年7月2日,海广公司和新华公司签订了大丰望园.莱茵城一标段(1#、5#、6#楼)工程《合同协议书》。
2013年7月4日、2014年1月16日,海广公司向新华公司分别发出#、5#、6#楼,9#、10#楼中标通知书。
2014年1月20日,海广公司和新华公司签订了大丰望园莱茵城9#、10#楼工程《合同协议书》。
2016年10月底,朱某在新华公司将新华公司南通分公司印章收回之后,另行刻制了一枚新华公司南通分公司印章,并以新华公司南通分公司(乙方)名义和海广公司(甲方)签订了落款日期为2014年4月的案涉1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》;
之后,朱某又以新华公司南通分公司(乙方)名义和海广公司(甲方)签订了落款日期为2014年4月的案涉7#、10#楼工程《施工总承包合同》,该合同除开工时间、工程整体通过竣工验收备案时间及合同价款(7564.5105万元)外,其余同前述1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》。
2010年1月1日,新华公司和朱某签订了一份劳动合同,合同约定为无固定期限劳动合同。同年,新华公司董事会第二次会议决定聘用朱某为新华公司南通分公司经理,负责全面工作。朱某2009年1月至2017年2月的社会养老保险均系以新华公司职工名义缴纳。
朱某和新华公司分别在2009年10月28日、2013年2月15日签订了目标管理责任书,约定从2010年2月至2013年1月止,每年度上缴利润分别为80万元、90万元、100万元,2013年2月至2016年1月每年度上缴利润分别为200万元(上缴利润中含产值指标3‰的企业综合基金,其他税金、各项规费等由目标管理责任单位承担);用工管理条款载明:及时办理施工人员用工手续,承担职工工资、福利和社会保险等所有费用,保证职工的工资标准不低于同地区、同行业工资的平均水平。
一审又查明,案涉1#、5#、6#楼于2015年9月11日经竣工验收合格,7#、10#楼于2016年8月29日经竣工验收合格。
因工程款未结,新华公司起诉至法院,要求海广公司立即支付新华公司工程款及迟延支付利息,并确认工程价款优先受偿权。
【裁判结果】
一审判决，驳回了新华公司的诉请；新华公司不服，提起上诉。二审法院经审理，对一审法院认定的挂靠关系予以纠正，重新认定为内部承包关系，并部分支持了新华公司的工程款、利息、工程价款优先受偿权诉请。
【裁判理由】
本院认为，新华公司与朱某之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱某与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱某担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱某承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。
朱某依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱某从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱某也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱某虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。一审法院认定朱某与新华公司之间是挂靠关系的四条理由，均未从挂靠关系的外部表现形式加以分析，且每一条理由都与目标管理责任书约定相关：
（1）一审认为朱某的社保名义上由新华公司缴纳，实际由新华公司南通分公司承担，新华公司从未向朱某发放过固定工资，该事实恰恰证明双方在履行目标管理责任书约定；
（2）一审认为朱某之妻在案涉工程开工前就已联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈，该事实恰恰表明朱某是依目标管理责任书约定，自主经营；
（3）一审认为大型机械设备租赁合同均由新华公司南通分公司签订，新华公司未提供案涉工程所需生产资料，恰恰证明新华公司南通分公司作为新华公司的分支机构在履行案涉施工合同；
（4）一审认为新华公司派往新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员被朱某架空，新华公司南通分公司由
朱某按挂靠模式进行管理，只能证明朱某违规管理，未按新华公司要求履行管理职责，而不能据此改变目标管理责任书约定的法律性质。事实上，双方发生矛盾后，新华公司派出的项目管理人员，对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。
综上，鉴于新华公司南通分公司由新华公司早在1990年投资设立，并非朱某个人投资设立，新华公司与新华公司南通分公司存在投资隶属关系，与朱某之间存在管理与被管理关系之客观事实，应当认定朱某与新华公司之间是内部承包关系。一审判决认定双方之间是挂靠关系，认定事实错误，应予纠正。
【法律依据】
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
【律师小结】
本案中，一、二审法院对涉案当事人究竟是“内部承包关系”还是“挂靠关系”形成了不同的裁判观点，基于内部承包还是挂靠的不同认定，最终形成了截然不同的判决结果。
在建设工程施工活动中，内部承包关系和挂靠关系均比较普遍。通常情况下，内部承包是建筑企业对其员工设定的按绩效完成情况，给予一定比例提成，或规定承包人上缴利润以及造成的损失给予一定惩罚的企业内部经营方式。鉴于内部承包经营是一种生产经营的激励机制，有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任心，促进建筑企业生产经营过程中提升竞争力和效益，且不违反法律禁止性规范，内部承包合同是合法有效的。而挂靠则是违反《建筑法》第二十六条禁止借用资质承揽工程的规定，为法律所禁止，其挂靠协议根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”的规定而无效。建筑企业内部对内部承包有统一的资产及财务管理，承包人及主要管理员工与建筑企业之间为隶属关系，存在劳动合同、工资、社保关系。
在认定两者的区分时，一是要看案涉双方是否存在内部承包的意思表示，双方是否签订有目标责任书、承包协议等，二是重点考量内部承包人与施工企业的关系，关键考量劳动合同、社保缴纳、工资发放等，三是要看施工企业对内部承包是否存在支持和管理行为。