建设工程纠纷中“先定后招”合同的认定规则

某市某湖公园北大门及服务配套设施项目系《必须招投标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令〔2018〕第16号）所规定的必须招投标的工程项目。为筹建该项目，某市某湖公园经某市人民政府授权，经法定招投标程序与广西某商贸公司签订《某市某湖公园北大门及服务配套设施BOT项目协议》，约定项目采用“建设-运营-移交”方式建设，由广西某商贸公司建设，经营20年，经营期满后项目一切资产无偿移交给某市某湖公园所有。2015年10月18日，广西某商贸公司高管谢某、股东梁某（甲方）与广西某建筑公司负责人周某（乙方）签订《标的项目合作框架协议》，约定：甲方保证乙方在符合甲方标的项目建设招标条件时，享有标的项目合作优先权。甲方在收取风险承诺金4000000元后不与除乙方外的任何第三方签订有关案涉项目的任何法律形式协议。广西某建筑公司负责人周某于2015年11月2日向广西某商贸公司转账4000000元的项目工程保证金。广西某商贸公司于2015年12月16日对案涉工程项目进行公开招标，广西某建筑公司于2016年1月6日成为案涉项目中标人，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》。广西某建筑公司完成案涉项目施工并向广西某商贸公司提交相关竣工验收资料，广西某商贸公司一直未完成结算审核，但案涉项目已实际投入使用。广西某建筑公司因广西某商贸公司逾期组织竣工验收导致拖欠工程款诉至人民法院，请求支付剩余工程款。

人民法院经审理认为，案涉项目作为必须进行招标的项目，在确定中标人前，广西某建筑公司与广西某商贸公司就投标内容进行提前协商并支付保证金4000000元，该行为违反了《招标投标法》第四十三条规定，故广西某建筑公司对案涉工程项目的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程无效，但经验收合格的，可以参照工程价款约定折价补偿承包人。案涉项目已经实际投入使用，广西某建筑公司有权主张参照实际履行的合同关于工程款的约定进行折价补偿，遂判决广西某商贸公司向广西某建筑公司支付工程款2944371.73元及利息。

依法必须进行招标的建设工程项目，发包人与承包人在中标前已签订具有实质性内容的文件或承包人已进场施工的，中标前订立的合同、中标合同均为无效合同。当事人请求参照双方实际履行合同中关于工程价款的约定进行结算的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该规定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。中标前的实质谈判行为可能会破坏市场秩序，认定中标前合同和中标合同均无效有助于打击恶意串通和不正当竞争行为，维护招投标市场的公平性和透明度，促进建筑市场健康发展。在因中标无效导致建筑工程施工合同无效的情况下，支持当事人按照实际履行合同中的约定进行结算，也有助于保障承包人的合法权益，化解社会矛盾。