当事人对建设工程的工程量有争议且未验收的，是否可以按照分包人与总承包人就同一工程确定的工程量进行认定-朝阳美利建筑工程有限公司、三亚水亿实业有限公司等建设工程施工合同纠纷案【(2021)最高法民申6282号】
一、裁判要旨
建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给了总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。
二、案情简介
2017年5月31日，经业主海南某渔政管理站就某岸线修复暨岸滩补砂工程项目进行公开招标，某案外人公司中标成为该项目的设计施工总承包方。2017年10月31日，某案外人公司与朝阳某工程公司签订《岸滩补砂工程施工合同》，约定承包人为某案外人公司，分包人为朝阳某工程公司。同日，三亚某实业公司（乙方）和朝阳某工程公司（甲方）签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，约定承包人为朝阳某工程公司，分包人为三亚某实业公司。工程施工期限为2017年10月1日至2017年12月10日，合同工期总日历天数为71天；暂定工程总量XX万立方米，综合单价（不含税）为XX元/立方米，暂定价款金额XX元。其中不含增值税合同价款为XX元。本合同金额为暂定，合同最终按实际工程量结算。18.2.1条约定朝阳某工程公司根据总承包方支付给朝阳某工程公司的进度款，按照比例或者根据总承包方实际支付给朝阳某工程公司的进度款情况，朝阳某工程公司在核定三亚某实业公司完成合同价款的基础上扣除相关款项后，按照18.2.2款约定即“甲乙双方协商一致，乙方负责自筹资金垫付施工，施工至合同约定的60%，甲方开始计量”支付给三亚某实业公司，最高支付至合同价款的80%。合同签订后，三亚某实业公司依约进场施工。2018年6月12日，某案外人公司和朝阳某工程公司签订《2018年6月分包工程计量单》，确认朝阳某工程公司已完成分包工程量XX万立方米，工程价款为XX元，并按85%的比例向朝阳某工程公司支付了进度款XX元。三亚某实业公司、朝阳某工程公司均确认《岸滩补砂工程劳务分包合同》所涉工程已经施工完毕，但因双方对三亚某实业公司施工工程量及价款未能达成一致意见而没有验收结算，朝阳某工程公司已向三亚某实业公司支付了XX元相关款项。同时，朝阳某工程公司已将案涉工程交付某案外人公司，但朝阳某工程公司和总承包人某案外人公司迄今也尚未验收结算。
三亚某实业公司向法院提起诉讼，诉讼请求：一、朝阳某工程公司向三亚某实业公司支付工程进度款XX元及利息XX元；二、本案案件受理费、保全费由三亚某实业公司承担。
三、裁判结果
一审法院判决：一、朝阳某工程公司应于本判决生效之日起十日内向三亚某实业公司支付工程进度款XX元；二、驳回三亚某实业公司的其他诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审法院裁定：驳回朝阳某工程公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）关于法律适用。
（二）关于工程量计算。
五、裁判理由
（一）关于法律适用。
再审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朝阳某工程公司与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给三亚某实业公司施工，属于违法转包的情形，应认定合同无效，但工程已由三亚某实业公司施工完毕，并由朝阳某工程公司移交给某案外人公司。三亚某实业公司依据与朝阳某工程公司签订的分包合同及其履行情况请求朝阳某工程公司支付工程进度款具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”朝阳某工程公司接受了三亚某实业公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，朝阳某工程公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。综上，原审认定三亚某实业公司有权请求朝阳某工程公司参照合同约定支付工程价款并无不当。朝阳某工程公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。
（二）关于工程量计算。
再审法院认为，案涉分包工程已施工完毕并移交给总承包人，总承包人向朝阳某工程公司支付了进度款，三亚某实业公司请求朝阳某工程公司支付进度款的条件已经成就。三亚某实业公司与朝阳某工程公司就施工工程量不能达成一致，因朝阳某工程公司向总承包人移交的案涉分包工程完全由三亚某实业公司施工完成，朝阳某工程公司与总承包人确认了实际工程量为51万立方米，原审支持三亚某实业公司的主张并无不当，朝阳某工程公司申请再审没有充分的证据推翻原审的认定。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）
第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
七、深圳建设工程律师建议
目前我国工程造价计价模式主要有工程定额计价和工程量清单计价两种方法。但无论采取何种计价方式，计算工程量是解决争议的关键。人民法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文件或者其他能够证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据。当事人就工程量有争议的，首先应按照施工中形成的签证等书面文件确认。如果施工人未能提供签证文件证明工程量，但是能够证明发包人同意其施工和其他证据综合证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
一般而言，工程签证是施工合同外工程量的核心计算依据。在施工过程中，工程出现设计变更，工程量增减，导致实际施工发生图纸外的工程内容，因没有施工图纸依据，发、承包双方通过现场签证的形式，确认“该部分新增或减少的施工量”，故签证实际是原《建设工程施工合同》的补充约定。
施工图纸或竣工图纸，也是确定工程量的一个重要依据。因施工图/竣工图有详细列明施工合同范围内每项工程的施工工艺/工序、施工参数，且两份图纸在工程开工前及竣工后均需报主管部门备案。据此，发包方为保障工程质量以及实现设计意图，均会在《建设工程施工合同》中约定承包人施工范围为“施工图包含的全部工程（最终以实际完成为准）”，并将“施工图”作为合同的重要组成部分。因此，施工图/竣工图是承包人施工量的重要计算依据。
承包方中途退场的情况下，混凝土抗压等检测报告、监理日志可区分施工界面，亦系确认工程量的关键证据。在建设工程领域，因发包方未及时足额支付工程款项，或承包方施工工程质量出现问题，双方终止履行施工合同，承包方中途退场，且在双方未固定施工界面的情况下，发包方又另行委托第三方进场施工，引发工程量结算争议，若发、承包双方不能有效证明双方实际施工情况，恐造成严重损失。实践中，水电消防实验记录、设备开箱验收记录、工程桩基记录、验槽记录、轴线检查记录等，均可在一定程度上体现承包人工程量，辅助区分承包人施工界面。此外，根据相关规定，监理单位负有记录施工进展情况的义务，其监理施工日志亦可作为“帮助区分施工界面”的关键证据。
其他可以确认工程量的证据。“其他证据”确认工程量的前提是，发包方同意承包人施工，且承包人不能提供签证文件证明工程量发生。建设工程施工合同履行期间，双方当事人根据施工合同发生的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、微信聊天记录、工程影像资料等证据，都可以作为确定工程量实际发生额的计算依据。