【裁判要旨】
利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，虽同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件，但因窃取型职务侵占罪与盗窃罪系交叉式法条竞合关系，且不法程度存在差异，应遵循“特别法条优于一般法条”的处理原则，认定为职务侵占罪。利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为职务侵占罪，利用工作便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为盗窃罪。
【基本案情】
2019年5月至7月间，被告人张某利用担任某公司仓储部主管的职务便利，多次窃取公司位于北京市某库房内的瑞*牌马来西亚白虾共计800余箱向羊某、李某出售牟利，销赃金额40余万元，涉案白虾共计价值人民币50余万元。被告人张某于2019年8月8日到北京市公安局丰台分局石*园派出所投案。现起获并扣押瑞*牌马来西亚白虾16/20规格150盒、21/25规格540盒、31/35规格750盒均已发还被害单位，其余赃物未起获。
【裁判结果】
北京市丰台区人民法院于2020年7月31日作出（2019）京0106刑初180X号刑事判决：
一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，剥夺政治权利一年；
二、责令被告人张某退还被害单位经济损失；
三、在案扣押未随案移送被告人张某苹果6手机一部，羊某vivo手机一部、李某苹果8手机一部，均由扣押机关依法处理。张某不服原审判决，提起上诉。
北京市第二中级人民法院于2020年12月18日判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初180X号刑事判决书主文第二项、第三项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初180X号刑事判决书主文第一项；
三、上诉人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
【裁判理由】
法院生效判决认为：在案某公司出具的张某劳动合同、岗位职责证明及多名证人证言能够相互印证，证明张某担任某公司仓储部主管，具有以下职责：
一、制定仓储计划，保证仓库有效、安全运行。了解仓库库房情况，包括货物入库时间、仓库的库容、设备、人员变动情况；必要时对仓库进行系统的清查工作，清理归位，腾出仓库，提高货物周转效率；建立货物入库台账，每日严格进行货物入库记录及统计，随时了解仓库及人员情况；建立货物出库台账，每日进行货物出库记录及统计，随时了解仓库及人员情况；
二、部门日常管理工作。安排库房各岗位人员的日常工作，保证货物进出库有序、准确、准时；监督、指挥库管人员，帮助其顺利完成货物出库前准备、理货、出库、分拣人，安排装卸的工作流程，并合理调派装卸工，达到组织、协调工作；按照制度要求及时填报收、发、存月报表，定期抽查货物与登记是否物、账相符；
三、负责与其他部门的交接工作。与运输部门衔接好物品出库、入库工作；与信息部门做好数据输入、输出管理工作，根据相关票据做好出、入库管理工作；与营运部门、财务部门定期进行对账、盘点工作。其工作责任系保证仓储货物的安全及仓库的有效利用，对因仓储管理不善造成的损失负责。
综上，张某作为公司仓储部主管对于公司相关仓库及仓储货品具有管理和经手的职责，其是否具有对外销售及处置货物的权力，与其具有管理和经手货物的职权并不矛盾，且窃取型职务侵占行为即使不具有对外销售或处置货物的权力亦不影响利用职务便利要件的认定，故张某利用职务上的便利，窃取公司财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件，依法应认定为职务侵占罪。二审法院据此作出生效判决。
【法律依据】
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【律师小结】
对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的界定应当是“利用基于业务而占有单位财产的便利”，即利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利。这里的“占有”与刑法对“占有”的界定一致，即都是对财物的事实上的支配与控制。所谓“利用工作便利”，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系对地形、环境或者办公场所格局等比较熟悉等，而对非法占有财物形成了便利条件，与“利用职务的便利”区分的核心是是否因单位职务而对单位财物形成刑法意义上的占有，即事实上的控制。
利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，系出于一个罪过，产生了一个结果，触犯了两个刑法条款，属于典型的法条竞合关系，同时窃取型职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上不完全重合，仅在窃取行为上存在交叉，故概念上属于交叉式法条竞合关系。利用职务便利实施窃取行为是盗窃行为的一种类型，系特别盗窃与一般盗窃的关系，对于此种法条竞合关系处理时应遵循的“特别法条优于一般法条”处理原则，背后的逻辑且是基于职务侵占罪与盗窃罪的社会危害性和不法程度存在差异。若再比较法定刑的轻重，择一重处，只会造成更大的量刑不均衡。因此，当被告人的行为同时构成职务侵占罪和盗窃罪时，应当认定其构成职务侵占罪。