约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由-中国建筑第五工程局有限公司北京分公司诉北京蓝天基业建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷案【(2017)晋02民终2357号】
一、裁判要旨
在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
二、案情简介
上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司北京分公司。
被上诉人（原审原告）：北京蓝天基业建筑工程有限公司。
原审被告：中国建筑第五工程局有限公司。
2012年11月，中建五局北京公司（甲方）与北京蓝天公司（乙方）签订《大同富力城S2地块一期工程外墙保温分包合同》（合同编号WJBJ-DTFLC-006）。合同第一部分协议书第二条约定：工程名称为大同富力城S2地块一期工程，分包范围为6号、7号、10号楼、23号、33号、35号商业楼图纸（建施）所示的外墙保温施工工程。合同暂定总价为8298772元；第8条合同价款的支付约定：（1）乙方每月20至21日内将计量表报甲方，再报业主审核，甲方在收到建设单位工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税、费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用，按业主审核确认应付工程价款的70%支付给乙方，工程竣工备案累计支付至合同总价的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的发票。（2）乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和业主提交最终结算书，业主结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为5年，保修期满2年，无质量问题，工程款付至97%，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付。
2015年6月20日，中建五局北京公司（甲方）与北京蓝天公司（乙方）补签《大同富力城S2地块一期项目外墙保温工程分包合同补充协议》（合同编号230015D094）。合同第四条约定：本工程合同计价方式为固定单价，暂定增加造价4559481元，增加分包范围后，暂定合同总造价12858253元；合同第五条约定：（1）乙方每月15至20日内将计量表报甲方，再报建设单位审核，甲方在收到建设单位工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税、费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用，按建设单位审核确认应付工程价款的70%支付给乙方，工程竣工备案累计支付至合同总价的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的发票。（2）乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和建设单位提交最终结算书，建设单位结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待建设单位返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付。（3）如建设单位延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。
2014年9月30日，大同富力城S2地块一期工程已竣工验收并交付使用。2016年9月25日，甲、乙双方依据工程量清单及合同单价审定结算金额为12772315元，甲方项目经理周晓峰在结算表上签字并加盖“中建五局大同富力城项目部”印章予以确认。2013年8月至2015年7月，北京蓝天公司分四笔向中建五局北京公司开具建筑业统一发票，金额共计12858253元。截止2015年2月26日，中建五局北京公司共计给付北京蓝天公司工程款7743763.24元，余款至今未付。北京蓝天公司具备防腐保温工程专业承包贰级资质，可承担单项合同额不超过企业注册资本金（1000万元）5倍的专业工程。中建五局北京公司隶属于中建五局，系依法设立并领取营业执照的非法人分支机构。
北京蓝天公司向一审法院起诉请求：判令中建五局北京公司及中建五局给付拖欠的工程款5028551.76元及利息553140.7元。
三、裁判结果
一审法院判决：一、中国建筑第五工程局有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内向北京蓝天基业建筑工程有限公司支付工程款5028551.76元及利息（以4389936元为本金从2014年11月1日起至2016年9月30日止；以5028551.76元为本金从2016年10月1日起至清偿完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。二、中国建筑第五工程局有限公司对中国建筑第五工程局有限公司北京分公司上述债务承担补充清偿责任。
案件受理费50872元，财产保全费5000元，共计55872元，由中国建筑第五工程局有限公司北京分公司负担。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
四、争议焦点
（一）关于涉案项目双方是否结算确认工程款问题。
（二）关于案涉工程款的付款条件是否成就问题。
（三）关于逾期付款利息是否应予以支持的问题。
五、裁判理由
（一）关于涉案项目双方是否结算确认工程款问题。
一审法院认为，在判断行为人的行为属于何种性质的民事行为时，可参照“利益归属”的考量标准。所谓利益归属是指行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益，是归属于个人还是单位。如果民事行为的利益归属于单位，无论行为人是以何种名义实施的，也不论行为人或单位对此持何种抗辩观点，应认定是职务行为。如果民事行为的利益归属于个人，那么行为人在实施民事行为时，应考虑是否使善意相对人有理由相信行为人有单位的代理权。善意相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的行为构成表见代理。结合本案，首先，从双方签订的合同及补充协议来看，甲方的委托代理人均由周晓峰签名，合同第三部分专用条款第一条明确周晓峰为甲方项目经理。同时，合同第三部分专用条款3.13条约定：甲方驻工地代表周晓峰负责现场管理及协调工作，按合同约定，及时提供给乙方所需指令、标准、图纸并履行其他合同约定的义务。其次，从结算表及工程量清单的内容特别是关于给付工程款上，约束的甲方为中建五局北京公司，在结算表及工程量清单落款处不仅有周晓峰本人签名，而且有“中建五局大同富力城项目部”盖印。综上，在中建五局北京公司没有提供证据证明其将工程款的签证、确认权授予其他主体的前提下，周晓峰作为工程项目经理以中建五局北京公司的名义与北京蓝天公司进行结算，应当认定周晓峰出具结算书的行为系职务行为，北京蓝天公司提交的结算表可以作为双方确认最终工程价款的结算依据。对中建五局北京公司以双方未结算确认并当庭提出工程造价鉴定的申请，不予采纳。
（二）关于案涉工程款的付款条件是否成就问题。
一审法院认为，案涉《分包协议》和《补充协议》关于付款条件及进度约定：乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和建设单位提交最终结算书，建设单位结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待建设单位返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付；如建设单位延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。庭审中，中建五局北京公司辩称合同中对于工程款的支付比例和节点均有约定，现付款条件尚未成就。根据查明事实，首先，大同富力城S2地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京蓝天公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。其次，双方在补充协议第五条（2）项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且中建五局未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故中建五局北京公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。再次，补充协议第五条（3）项约定，建设单位延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但庭审中，中建五局北京公司并未举证证明建设单位存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为中建五局北京公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，此条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京蓝天公司已给中建五局北京公司预留充分的准备时间，中建五局北京公司理应给付北京蓝天公司拖欠的工程款。综上，对于北京蓝天公司要求中建五局北京公司清偿工程款5028551.76元的诉讼请求，依法予以支持。
（三）关于逾期付款利息是否应予以支持的问题。
北京蓝天公司以案涉工程项目已于2014年9月30日竣工验收并交付使用为由，预留1个月的结算时间，主张从2014年11月1日起暂计至2016年9月1日（起诉之前）止，以未付工程款为5028551.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计息，以后利随本清。
1.关于计息期间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因案涉工程项目已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，留余1个月的结算时间，在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。故逾期付款利息应从2014年11月1日起计息，并以实际所欠工程款数额5028551.76元分段计算。首先从2014年11月1日起扣除5%的质保金，以4389936元（5028551.76元-12772315元×5%＝4389936元）为本金暂计至2016年9月30日（质保期2年届满），其次从2016年10月1日起，以欠付工程款5028551.76元为本金，计算至清偿完毕之日止。
2.关于计息标准。中建五局北京公司及中建五局辩称，计息标准应按照《大同富力城S2地块一期工程外墙保温分包合同》第三部分专用条款第六条12.(1)约定，按银行存款基准利率计算延期利息。该分包合同约定的是未增加工程量的之前保温工程逾期付款利息，而双方就增加工程量后补签的《大同富力城S2地块一期项目外墙保温工程分包合同补充协议》对利息没有约定。由于双方对欠付工程款无法分清到底是增加工程量之前或之后的工程款，故中建五局辩称对欠付工程款一概按合同条款约定的银行存款基准利率计息，没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告对欠付工程款应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上北京蓝天公司要求中建五局北京公司支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，但计息期间和数额应予调整，酌情予以支持。北京蓝天公司与中建五局北京公司及中建五局签订的《大同富力城S2地块一期工程外墙保温分包合同》、《大同富力城S2地块一期项目外墙保温工程分包合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。北京蓝天公司按约履行合同义务后，中建五局北京公司未全额支付工程款，应当承担继续履行的民事责任。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
（二）《保障中小企业款项支付条例》
第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
（三）最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复（法释〔2024〕11号）
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
七、深圳建设工程律师建议
背靠背条款，本质是一种风险分配机制。双方在合同中约定，一方在向另一方履行合同义务之前，必须先从第三方获得相应的履行。背靠背条款并不是一个新鲜概念，在经济环境较好的时候，背靠背条款的效力认定问题并没有一种上升到最高院给出结论的紧迫性，下游企业在利润尚可的背景下，似乎没有与上游企业“撕破脸”的必要，彼时垫资施工、拖欠工资的现象也有，不过尚在忍受范围之内。
工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著《保障中小企业款项支付条例释义》载明“《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。
对《批复》的理解中提到，《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。
司法解释的出台，其主要作用在于厘清非抽象的、不明确之法律规定可能带来的司法适用误差，但就其实际运行情况来看，其与立法无异。民法典并无立法解释，其不完备性及缺陷完全由司法解释弥补。加之各地法官审判能力不一，在审判各类案件时由于相关领域知识欠缺或法律解释方法不足，司法解释实质上已成为了法官统一裁判尺度的风向标，相应的，法官解释法律的能力便因此被限制住。法院在处理案件时，旨在尽早化解纠纷，但大量司法解释的出台一定程度上限制了案件处理的灵活性。
背靠背条款的效力认定是一个复杂的问题，涉及到合同法、法经济学等多个领域，司法裁判对背靠背条款虽观点各异，但仔细厘清不难发现，其中法律关系并非同质。最高院的司法解释虽然试图为这一问题提供指导，但实际操作中仍需考虑到具体情况的多样性和复杂性。法院在未来的案件处理中，需要更加细致地分析各方的实际情况，以实现公平合理的风险分配，而非直接一刀切式地认定所涉背靠背条款均无效。